Le Sezioni Unite negano l’esperibilità del ricorso straordinario in Cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilità dell’azione di classe.

L’ordinanza d’inammissibilità dell’azione di classe prevista dall’art. 140-bis d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 adottata dalla corte d’appello in sede di reclamo non è impugnabile con ricorso straordinario ex art. 111, settimo comma, Cost., essendo il diritto azionato suscettibile di tutela attraverso l’azione individuale finalizzata ad ottenere il risarcimento del danno. Essa peraltro preclude la riproposizione dell’azione di classe da parte dei medesimi soggetti nei cui confronti è stata resa, ma non da parte di chi non abbia aderito all’azione oggetto di quella dichiarazione

Di Filomena Santagada -

Cass., sez. un., 1° febbraio 2017, n. 2670

Con la sentenza del 1° febbraio 2017, n. 2610 le SS.UU., investite della questione relativa all’esperibilità o meno del ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111, 7° comma, Cost., avverso l’ordinanza che dichiara l’inammissibilità dell’azione di classe prevista dall’art. 140-bis d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 al fine di prevenire un contrasto giurisprudenziale, hanno escluso l’utilizzabilità del rimedio in questione.

In particolare, in ordine ad un’azione di classe finalizzata ad ottenere la tutela risarcitoria di un pregiudizio subito dai singoli appartenenti alla classe e non anche di un interesse collettivo, hanno affermato la non impugnabilità con il ricorso ex art. 111, comma 7, Cost., dell’ordinanza d’inammissibilità adottata dalla corte di appello in sede di reclamo, in quanto il diritto azionato è suscettibile di tutela attraverso l’azione individuale volta ad ottenere il risarcimento del danno, e hanno ulteriormente precisato che la dichiarazione di inammissibilità preclude la riproposizione dell’azione di classe soltanto da parte dei medesimi soggetti nei cui confronti è stata resa, ma non da parte di chi non abbia aderito all’azione oggetto di quella dichiarazione.

La decisione, come si vedrà, cerca di conciliare il risultato cui era approdata in precedenza la prima sezione (Cass. 14 giugno 2012, n. 9772, in Riv. dir. proc., 2013, p. 191 ss.) con alcune argomentazioni svolte dalla terza sezione nell’ordinanza di rimessione (Cass. 24 aprile 2015, n. 8433, pubblicata in  I Contratti, 2015, p. 978 s.), con approdi non sempre condivisibili.

L’art. 140-bis, comma 6, per scongiurare il rischio che lo strumento dell’azione di classe sia piegato a finalità eterodosse e per stroncare sul nascere le azioni pretestuose, prevede un giudizio preliminare-filtro, da svolgere in limine, nel corso della prima udienza, a carattere sommario, volto a valutare l’ammissibilità della domanda. Il legislatore peraltro non ha individuato positivamente i casi di ammissibilità, al contrario ha delineato quattro ipotesi tassative di inammissibilità: a) la manifesta infondatezza della domanda; b) la sussistenza di un conflitto d’interessi; c) la ravvisata non “identità” dei diritti individuali tutelabili; nonché d) l’inidoneità dell’attore a “curare adeguatamente” l’interesse dell’intera classe. Sull’ammissibilità il tribunale, sulla base di un’istruttoria esclusivamente documentale per evidenti ragioni di celerità, decide con ordinanza reclamabile presso la Corte d’Appello, che a sua volta si pronuncia con ordinanza resa in camera di consiglio.

Nulla si dice circa il regime impugnatorio di tale ordinanza (sia essa di ammissibilità o di inammissibilità dell’azione di classe), il che ha fatto sorgere il dubbio circa la sua ricorribilità ex art. 111, comma 7, Cost.

A fronte del monolitico orientamento giurisprudenziale, che ammette il ricorso straordinario in Cassazione non solo avverso le “sentenze”, ma anche avverso i provvedimenti che, pur emessi in forma di ordinanza o di decreto, siano decisori – in quanto risolvono una controversia su diritti soggettivi o status – e definitivi – in quanto non altrimenti modificabili e idonei ad incidere con efficacia di giudicato su quei diritti e status  -, la dottrina maggioritaria, sulla base di argomenti non sempre coincidenti, ha escluso l’esperibilità del rimedio in questione avverso l’ordinanza di inammissibilità dell’azione di classe pronunciata in sede di reclamo, reputando tale provvedimento privo dei caratteri della decisorietà e/o definitività (per tutti, a titolo esemplificativo, cfr. Caponi, “Litisconsorzio aggregato”. L’azione risarcitoria in forma collettiva dei consumatori, in Riv. trim. dir. proc. civ., Menchini, La nuova azione collettiva risarcitoria e restitutoria, in Giusto proc. civ., 2008, p. 59 s.; Consolo-Zuffi, L’azione di classe del nuovo art. 140-bis cod. cons. Lineamenti processuali, Padova, 2012, p. 192 ss.; Pagni, L’azione di classe del nuovo art. 140-bis: le situazioni soggettive tutelate, l’introduzione del giudizio, e l’ammissibilità della domanda, in Riv. dir. civ., 2010, p. 371; Rordorf, L’azione di classe nel novellato art. 140 bis cod. consumo: considerazioni e qualche interrogativo, in Foro it., 2010, c.  187; contra, a favore dell’ammissibilità, v. Costantino, La tutela collettiva risarcitoria: note a prima lettura dell’art. 140 bis cod. consumo, in Foro it., 2008, V, c. 22; Pace, Interrogativi sulla legittimità costituzionale della nuova “class action”, in Riv. dir. proc., 2011, p. 23 s.) .

Nello stesso senso si è altresì pronunciata la S.C. nella richiamata sentenza n. 9772/2012, affermando la non ricorribilità ex art. 111, 7° comma, Cost., dell’ordinanza che dichiara l’inammissibilità dell’azione di classe, in quanto provvedimento che “non implica alcuna decisione definitiva né sull’esistenza del diritto risarcitorio fatto valere né sulla possibilità di farlo valere altrimenti in giudizio” (da ultimo, cfr. Cass. 21 novembre 2016, n. 23631, sez. I, che ha negato l’esperibilità del ricorso ex art. 111 Cost avverso l’ordinanza pronunciata in sede di reclamo che dichiara l’ammissibilità dell’azione di classe) .

A tali conclusioni la Cassazione è pervenuta attraverso un’articolata motivazione che si snoda nei seguenti passaggi:

            l’ordinanza d’inammissibilità resa in sede di reclamo, al pari del decreto di rigetto della domanda d’ingiunzione che “non pregiudica la riproposizione della domanda anche in via ordinaria” (art. 640, comma 3, c.p.c.), non inibisce la tutela giurisdizionale di un diritto – potendo l’azione risarcitoria essere proposta in sede ordinaria – ma solo “la tutela giurisdizionale in una determinata forma di un diritto tutelabile nelle forme ordinarie”, pertanto, essendo insuscettibile di passare in giudicato, non è ricorribile per cassazione neppure ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost.;

            quand’anche ci si limiti a considerare l’ordinanza che dichiara l’inammissibilità dell’azione di classe per manifesta infondatezza, tale ordinanza, pur avendo un contenuto decisorio (in questi termini, cfr. in dottrina Olivieri, La class action in Italia. Il giudizio di ammissibilità, la camera di conciliazione e gli effetti del giudicato, in Il giusto processo civile, 2008, p. 1165; contra, Menchini-Motto, Art. 140-bis, in www.judicium.it, p. 63, secondo cui l’ordinanza in questione non dà luogo ad una pronuncia dichiarativa dell’inesistenza dei diritti), è tuttavia non definitiva, giacché non impedisce la riproposizione da parte dello stesso soggetto di una nuova azione di classe sulla base della deduzione di nuove prove o dell’allegazione di fatti nuovi preesistenti ma non sottoposti all’esame del primo giudice, o anche soltanto sulla base di una migliore esposizione in punto di diritto della propria pretesa.

–             inoltre, essendo pronunciata sulla base di una cognizione sommaria, l’ordinanza di inammissibilità non può assumere la stabilità del giudicato sostanziale e non produce la preclusione del dedotto e del deducibile, neppure quando è resa per manifesta infondatezza dei diritti omogenei. Trattandosi infatti di una pronuncia di rito, essa può condizionare soltanto la prosecuzione del processo in cui è resa, senza precludere la riproposizione dell’azione di classe. Ciò si ricava a contrario dall’art. 140-bis, comma 14, che, nel disporre l’improponibilità di “ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l’adesione”, riconosce efficacia preclusiva alla sola ordinanza che dichiara ammissibile l’azione di classe, non già a quella di inammissibilità.

Qualche mese più tardi, la Cassazione, nuovamente investita della medesima questione, ritenendo di non poter condividere la soluzione adottata nella richiamata sentenza, con ordinanza interlocutoria ha rimesso la questione al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, onde prevenire un contrasto di giurisprudenza.

Nell’ordinanza di rimessione la terza sezione contesta innanzitutto che l’azione di classe sia “una mera forma processuale di tutela dei diritti, alternativa ed equipollente rispetto all’azione individuale”, così che, “dichiarata inammissibile la prima, la libera riproponibilità della seconda impedirebbe di ritenere decisoria e definitiva la dichiarazione di inammissibilità”. Le differenze di contenuto, di scopi e di effetti dell’azione di classe rispetto a quella individuale ne evidenziano infatti la maggiore efficacia ed efficienza rispetto all’ordinaria tutela individuale, “in termini di maggiore persuasività, [di] più efficace coazione all’adempimento … [e di] minor costo economico per chi partecipa al giudizio”. Pertanto, l’ordinanza di inammissibilità non può dirsi “non definitiva” solo perché residua in capo all’attore la possibilità di proporre liberamente l’azione individuale, non essendo quest’ultima succedanea dell’azione collettiva.

Analogo dissenso esprime altresì con riguardo alla predicata inidoneità al giudicato sostanziale dell’ordinanza d’inammissibilità dell’azione di classe anche quando basata su un giudizio di manifesta infondatezza, quale corollario di una delibazione (ritenuta) necessariamente sommaria. Al fine di dimostrare l’idoneità al giudicato, rileva che “il concetto di ‘manifesta infondatezza’ non è un presupposto indefettibile d’una cognizione sommaria”, atteso che anche “una cognizione piena può condurre ad un giudizio di manifesta infondatezza”. Una conferma in tal senso viene ravvisata in un’altra fattispecie di inammissibilità, quella relativa al ricorso per cassazione “quando è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo” (art. 360-bis c.p.c.), dov’è indubbio che la cognizione demandata alla Corte di cassazione non sia una cognizione sommaria.

In relazione a tale aspetto si segnala che, se è vero che tra cognizione sommaria e manifesta infondatezza non v’è sempre corrispondenza biunivoca, è tuttavia innegabile che nella fattispecie considerata il provvedimento di inammissibilità per manifesta infondatezza della domanda è pronunciato senz’altro all’esito di una cognizione sommaria ed ha efficacia meramente endoprocessuale (in questo senso, v. Carratta, L’abilitazione all’esercizio dell’azione collettiva, in Riv. dir. proc., 2009, p. 337 s.).

Infine i giudici rimettenti ravvisano un’ulteriore criticità nell’esclusione di qualsiasi efficacia preclusiva dell’ordinanza di inammissibilità in ordine alla riproponibilità di una nuova azione di classe, ricavata a contrario dalla testualmente prevista efficacia preclusiva dell’ordinanza di ammissibilità. Tenuto conto che, per l’ipotesi di declaratoria di inammissibilità dell’azione collettiva, v’è solo una previsione espressa relativa alla libera riproponibilità dell’azione individuale (art. 140-bis, commi 3 e 15), non sarebbe logicamente corretto utilizzare l’argomento “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” per ricavare dall’efficacia preclusiva dell’ordinanza di ammissibilità espressamente prevista dall’art. 140-bis, comma 14, la regola della libera riproponibilità dell’azione collettiva a seguito di una declaratoria di inammissibilità. Opinare in tal senso e, dunque, ammettere la libera reiterabilità dell’azione collettiva, eventualmente anche sulla base di una migliore strutturazione della domanda in punto di diritto – come ritenuto da Cass. n. 9772/2012 -, colliderebbe con il principio di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 Cost.; renderebbe incomprensibile la previsione della pubblicità dell’ordinanza che dichiara l’inammissibilità dell’azione di classe (art. 140-bis, comma 8); e infine condurrebbe all’evidente paradosso che, a fronte di un’infondatezza non manifesta dell’azione di classe, il giudice deve pronunciare il rigetto (nel merito) della domanda con sentenza, che preclude la riproposizione dell’azione di classe e sulla quale è ammesso, attraverso il sistema dei gradi, il controllo della Cassazione, nel caso di macroscopica infondatezza, invece, il giudice decide con ordinanza priva di alcun effetto preclusivo e per giunta non soggetta ad alcun “riesame” da parte della Cassazione.

Si tratta a ben vedere di argomenti poco persuasivi. Basti riflettere sul fatto che è analogamente contrastante con il principio di ragionevole durata del processo ritenere ricorribile per cassazione l’ordinanza di inammissibilità, stante la dilazione connessa alla moltiplicazione dei gradi di giudizio. Inconferente è altresì il riferimento alla pubblicità dell’ordinanza d’inammissibilità, la quale è evidentemente disposta quale una forma di “risarcimento in forma specifica” del danno all’immagine subito dall’impresa convenuta presso il mercato dei consumatori e degli utenti, a causa della proposizione della domanda dichiarata inammissibile (Menchini-Motto, Art. 140-bis, cit., p. 61). E ancora non è affatto paradossale il diverso regime dell’ordinanza d’inammissibilità rispetto alla sentenza di rigetto, giacché la prima, diversamente dalla seconda, non ha ad oggetto diritti soggettivi (Consolo-Zuffi, L’azione di classe, cit., p. 198).

Le SS.UU., nella sentenza in commento, preso atto delle differenti posizioni, hanno ribadito la non impugnabilità con ricorso straordinario in Cassazione dell’ordinanza che, in sede di reclamo, dichiara l’inammissibilità dell’azione di classe, riconoscendo, tuttavia, un limitato effetto preclusivo all’ordinanza in questione sulla base di alcuni rilievi formulati dai giudici rimettenti.

In particolare, prendendo le mosse dalla constatazione che attraverso l’azione di classe sono tutelabili sia i “diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti” sia gli “interessi collettivi”, hanno affermato che, laddove l’azione medesima sia proposta unicamente a fini risarcitori – come nel caso – essa si configura quale strumento apprestato dal legislatore per far valere la domanda risarcitoria, che si aggiunge al mezzo ordinario di tutela in ogni caso spettante al singolo interessato per ottenere il risarcimento del danno che egli assume di aver subito, allineandosi sotto questo aspetto a quanto affermato nella sentenza n. 9772/2012.

Se è vero infatti che l’azione di classe offre a chi la propone un “valore aggiunto” – come evidenziato dall’ordinanza interlocutoria – cionondimeno, sotto il profilo oggettivo, essa non diverge dall’azione individuale, giacché in entrambi i casi identico è il “bene della vita” cui tendono, il ristoro del pregiudizio subito dal singolo appartenente alla classe. Il che implica che, qualora la pretesa risarcitoria sia stata fatta valere nelle forme dell’azione collettiva e questa sia stata dichiarata inammissibile, la relativa ordinanza emessa in sede di reclamo seppur definitiva, in quanto non altrimenti impugnabile, non è tuttavia decisoria, in quanto sia il singolo attore proponente sia coloro i quali abbiano aderito all’azione di classe prima della pronuncia sull’ammissibilità dell’azione possono ottenere il ristoro del pregiudizio subito attraverso la proposizione di un’azione individuale. Con riguardo a questi ultimi – si legge nella motivazione – a nulla varrebbe invocare la previsione di cui all’art. 140-bis, comma 3, secondo cui l’adesione all’azione di classe importa la “rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo”, al fine di ricavare una qualche efficacia preclusiva dell’ordinanza d’inammissibilità, atteso che la disposizione richiamata riguarda l’ipotesi del rigetto nel merito dell’azione di classe. Occorre piuttosto considerare il dettato dell’art. 140-bis, comma 15, nella parte in cui dispone la salvezza dei diritti individuali degli aderenti (tra l’altro) “nei casi di estinzione del giudizio o di chiusura anticipata del processo”. Essendo l’ordinanza di inammissibilità dell’azione di classe un provvedimento di chiusura anticipata del processo in rito al pari di quelli espressamente menzionati dalla richiamata disposizione, coerentemente la sentenza in commento afferma che la sua pronuncia non preclude al singolo aderente la possibilità di far valere il suo diritto attraverso un’azione individuale.

Le SS.UU., richiamando poi la propria precedente giurisprudenza, hanno altresì affermato che l’esclusione della decisorietà in senso sostanziale dell’ordinanza non impone un’indagine sulla sua eventuale decisorietà in senso processuale, essendo quest’ultima irrilevante ai fini dell’ammissibilità del ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost.

Da tempo, infatti, hanno respinto il tentativo di allargare i confini del ricorso ex art. 111, comma 7, Cost., affiancando alla decisorietà in senso sostanziale – intesa come idoneità del provvedimento impugnato con ricorso per cassazione ad incidere o decidere su diritti soggettivi – una nozione di decisorietà declinata in chiave processuale, riferita cioè “a provvedimenti (decisori in quanto) produttivi di effetti esclusivamente sul piano processuale (provvedimenti in rito) inidonei a statuire sulle posizioni sostanziali (eventualmente) dedotte in giudizio, e tuttavia lesivi del diritto di azione da cui scaturisce il processo” (in termini, cfr. Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino, 2005, p. 158).

In particolare, in relazione alla fattispecie più frequente – quella del provvedimento dichiarativo (in violazione di legge) dell’inammissibilità di un mezzo di gravame esperito avverso un provvedimento non decisorio in senso sostanziale -, componendo un contrasto giurisprudenziale, hanno negato l’esperibilità del ricorso straordinario assumendo che, se il provvedimento impugnato è privo di carattere decisorio in quanto non incide con efficacia di giudicato su diritti soggettivi, esso resta tale anche quando si faccia valere la lesione di un diritto processuale (cfr. Cass. 15 luglio 2003, n. 11026 e Cass. 3 marzo 2003, n. 3073, in Corr. giur., 2004, p.1209). Ciò deriva dalla “natura strumentale della problematica processuale rispetto al merito” e dalla conseguente corrispondenza tra la natura dell’atto giurisdizionale che decide la prima rispetto alla natura dell’atto che risolve il secondo. Pertanto, se il giudice non è chiamato a decidere su diritti sul piano sostanziale, neppure può intendersi decisoria su diritti “la pronuncia sull’osservanza delle norme che regolano il processo” che ne costituisce il presupposto.

Nella fattispecie che ha occasionato la pronuncia in commento, il diritto processuale leso, seppur irrilevante ai fini dell’ammissibilità del ricorso ex art. 111, comma 7, Cost. per le ragioni appena esposte, non è il “diritto al riesame da parte di un giudice diverso” di cui al richiamato precedente – non contenendo il provvedimento impugnato con ricorso straordinario una negazione dell’ammissibilità del reclamo previsto dall’art. 140-bis, comma 7, ma un rigetto nel merito – quanto piuttosto il “diritto (processuale) ad ottenere una data forma di tutela giurisdizionale perché l’unica sostanzialmente effettiva”.

In ogni caso più che alla decisorietà processuale le SS.UU avrebbero dovuto riferirsi al contiguo ma diverso concetto di definitività. La definitività – com’è stato osservato – evoca la “mancanza nell’ordinamento di uno strumento di riesame-impugnazione che consenta in qualunque forma ad altro giudice l’esercizio del potere giurisdizionale sul diritto deciso”; la decisorietà in senso processuale fa riferimento, invece, alla “situazione (patologica) venutasi a creare a causa del rifiuto da parte del giudice di rivedere il provvedimento impugnato”, nonostante la legge preveda il diritto al riesame (così Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., p. 160). Nel caso, è indubbio che a venire in rilievo è la definitività del provvedimento impugnato, non già la sua decisorietà processuale.

Nella sentenza in commento si legge infine che la ritenuta possibilità per il singolo attore proponente e per chi ha aderito all’azione di classe di far valere il diritto risarcitorio leso attraverso la proposizione di un’azione individuale, quando l’azione collettiva sia stata dichiarata inammissibile, non implica il riconoscimento in capo a costoro del potere di riproporre nuovamente l’azione in forma collettiva.

La circostanza che l’ordinanza di inammissibilità, sia pur resa sulla base di una cognizione sommaria, si spinga talvolta ad esaminare anche profili di merito della pretesa azionata (la manifesta infondatezza), fa sì che essa non possa essere considerata priva di effetti nei confronti dei suoi destinatari. Di contro essa non può spiegare alcuna efficacia preclusiva nei confronti degli altri appartenenti alla “classe” che non hanno partecipato alla precedente iniziativa giudiziaria.

La ritenuta efficacia preclusiva dell’ordinanza d’inammissibilità nei confronti dei suoi destinatari poggia verosimilmente sulla premessa implicita che tale ordinanza, allorché resa per manifesta infondatezza, abbia dichiarato l’inesistenza dei diritti soggettivi azionati, circostanza, questa, invero incompatibile con la predicata esclusione della decisorietà dell’ordinanza contenuta nella medesima sentenza.

La sensazione è che per scongiurare il rischio di una reiterazione dell’azione collettiva in relazione al medesimo oggetto da parte degli stessi soggetti, l’ordinanza di inammissibilità (provvedimento di chiusura in rito del processo collettivo) sia stata assimilata alla sentenza di rigetto nel merito, con l’unica differenza di un più circoscritto effetto preclusivo. Infatti, mentre la sentenza di rigetto impedisce la proposizione di una nuova azione di classe anche da parte di chi non ha aderito alla precedente iniziativa giudiziaria collettiva (art. 140-bis, comma 14) – evidentemente in un’ottica di tutela dell’interesse del professionista convenuto a non dover fronteggiare successivamente nel tempo più iniziative di tutela collettiva a causa di uno stesso atto illecito o per atti illeciti frutto di uno stesso disegno -, l’ordinanza di inammissibilità manifesta invece la sua efficacia preclusiva solo nei confronti di chi ha partecipato al processo collettivo in cui è stata resa, ritenendosi verosimilmente preminente in questo caso l’interesse dei soggetti che, per loro insindacabili motivi, non hanno aderito alla precedente iniziativa collettiva, a giovarsi successivamente di tale forma di tutela dei loro diritti riconosciuta dall’ordinamento processuale.

Quel che più sorprende, però, è la precisazione che i destinatari della dichiarazione di inammissibilità, seppur privi del potere di promuovere una nuova azione di classe, e dunque di vestire i panni dell’attore in senso formale, possono tuttavia aderire all’eventuale nuova azione di classe da altri proposta, laddove non abbiano proposto la domanda risarcitoria in via individuale. Il che rende la decisione francamente incomprensibile.